最近網絡上(shàng)出(chū)現的(de)“洗稿”現象以(yǐ)其變幻無常且形式多樣的(de)面目引起了(le／liǎo)太多權利人(rén)的(de)關注，很多人(rén)認爲(wéi / wèi)這(zhè)是(shì)一(yī / yì ／yí)種新的(de)侵權方式。那麽，如何認定“洗稿”已構成侵權行爲(wéi / wèi)呢？

筆者認爲(wéi / wèi)，衡量“洗稿”是(shì)否構成侵權并非易事，因爲(wéi / wèi)“洗稿”一(yī / yì ／yí)般是(shì)爲(wéi / wèi)了(le／liǎo)逃避《著作權法》對“抄襲型複制”的(de)打擊而(ér)進行的(de)隐匿型複制。這(zhè)種複制不(bù)再逐字照搬或者明目張膽地(dì / de)抄襲，而(ér)是(shì)在(zài)抄襲時(shí)對原作進行了(le／liǎo)比較大(dà)的(de)改動或者相當程度上(shàng)的(de)調整和(hé / huò)演繹，這(zhè)樣判斷其是(shì)否侵權增加了(le／liǎo)難度。筆者認爲(wéi / wèi)，如果從以(yǐ)下幾個(gè)方面逐步分析，再隐蔽的(de)抄襲也(yě)将無處遁形。

廓清著作權的(de)“長寬高”

通常情況下，除了(le／liǎo)從著作權的(de)基本概念入手外，還必須廓清著作權的(de)“長寬高”以(yǐ)确定一(yī / yì ／yí)部作品所應給予的(de)保護力度和(hé / huò)對侵權行爲(wéi / wèi)的(de)打擊幅度。

所謂著作權的(de)“長度”，即是(shì)指權利期限，其中最爲(wéi / wèi)重要(yào / yāo)的(de)前提就(jiù)是(shì)确定作品的(de)發表時(shí)間點，隻有在(zài)後作品抄襲了(le／liǎo)在(zài)先作品時(shí)才存在(zài)判斷侵權與否的(de)問題；所謂著作權的(de)“寬度”，即是(shì)指權利内容，因爲(wéi / wèi)著作權是(shì)“一(yī / yì ／yí)束權利”，所以(yǐ)明确其權利範圍和(hé / huò)類型也(yě)是(shì)一(yī / yì ／yí)個(gè)前提；所謂著作權的(de)“高度”，即是(shì)指權利保護的(de)對象之(zhī)獨創性高低，獨創性越高其享受的(de)保護力度就(jiù)越強，獨創性越低則享受的(de)保護力度就(jiù)越弱。

著作權立法背後的(de)理論基礎是(shì)功利主義，就(jiù)是(shì)用盡可能小的(de)社會成本激勵原創性表達的(de)生産，其理論根據是(shì)福利經濟學，即，通過限制非創作者複制原創作品的(de)能力來(lái)刺激創作從而(ér)達成促進社會總體福利的(de)制度目标。執法機關根據作品的(de)獨創性高低來(lái)微調作品的(de)保護強度與幅度是(shì)爲(wéi / wèi)了(le／liǎo)更好地(dì / de)實現著作權激勵原創和(hé / huò)促進創新的(de)宗旨。

三步确定“洗稿”行爲(wéi / wèi)性質

确定“洗稿”行爲(wéi / wèi)的(de)性質可以(yǐ)通過三步來(lái)确定。

第一(yī / yì ／yí)步：解剖。即，确定原創作品的(de)哪些部分或元素爲(wéi / wèi)著作權的(de)适格保護對象以(yǐ)及被控侵權作品的(de)哪些部分構成對前者的(de)複制。這(zhè)一(yī / yì ／yí)步往往稱爲(wéi / wèi)“初步相似判斷法”或“外部測試法”。這(zhè)一(yī / yì ／yí)步重點解決的(de)是(shì)被控侵權作品複制了(le／liǎo)原創作品的(de)哪些被保護元素。同時(shí)，更爲(wéi / wèi)關鍵的(de)是(shì)，通過對原創作品的(de)審視，可以(yǐ)确定對該作品的(de)保護力度，進而(ér)确定被控侵權作品的(de)複制形式和(hé / huò)類型的(de)可訴程度，即，原創作品獨創性程度越高，其享有的(de)保護力度就(jiù)越強，則被控侵權作品的(de)複制形式和(hé / huò)類型就(jiù)越有可能遭受《著作權法》的(de)追責，反之(zhī)亦然。

第二步：接觸+實質性相似。因爲(wéi / wèi)在(zài)大(dà)部分案件中，很難獲取複制的(de)直接證據，原告可以(yǐ)通過證明以(yǐ)下兩點而(ér)确立被告的(de)複制：（1）被告接觸了(le／liǎo)原告的(de)作品；（2）被告與原告的(de)作品在(zài)受保護要(yào / yāo)素上(shàng)構成實質性相似。在(zài)互聯網條件下，證明接觸的(de)門檻降低了(le／liǎo)。隻要(yào / yāo)原告證明自己的(de)作品先于(yú)被告的(de)作品網絡發表，且彼此在(zài)大(dà)緻相關的(de)網絡平台上(shàng)發表創作，基本可以(yǐ)滿足接觸的(de)證明要(yào / yāo)求，關鍵是(shì)證據鏈的(de)掌握。著作權侵權的(de)關鍵問題是(shì)被告是(shì)否複制了(le／liǎo)原告的(de)作品且對原告作品的(de)原創性元素的(de)複制是(shì)否達到(dào)了(le／liǎo)實質性的(de)程度。這(zhè)裏需要(yào / yāo)運用“整體觀感測試法”，而(ér)不(bù)能簡單地(dì / de)對兩部作品進行肢解式的(de)僵化比較。

第三步：侵權的(de)豁免與适用。即便經過上(shàng)述測試法，能夠證明被告接觸了(le／liǎo)原告的(de)作品，同時(shí)被告的(de)作品與原告的(de)作品構成實質性相似，也(yě)并不(bù)必然構成侵權。被告可以(yǐ)證明其作品系創作上(shàng)的(de)巧合，獨立創作或者來(lái)自于(yú)更早的(de)公知素材。如果使用的(de)量并不(bù)大(dà)，則可以(yǐ)援引“法律不(bù)計瑣事原則”予以(yǐ)抗辯。如果是(shì)潛意識抄襲所緻，則可以(yǐ)援引無辜侵權抗辯。此外，諸如權利放棄和(hé / huò)權利濫用等都可以(yǐ)作爲(wéi / wèi)侵權抗辯的(de)理由。當然，最堅實的(de)抗辯手段是(shì)合理使用。如果上(shàng)述所有抗辯手段窮竭使用之(zhī)後仍然無法得到(dào)豁免，則構成侵權。

“洗稿”不(bù)完全等同于(yú)抄襲剽竊

“洗稿”不(bù)完全等同于(yú)抄襲剽竊。如上(shàng)所述，是(shì)否主觀上(shàng)具有抄襲剽竊的(de)故意并不(bù)是(shì)實際上(shàng)構成抄襲剽竊的(de)衡量标準。即便主觀上(shàng)沒有這(zhè)種故意，也(yě)有可能構成抄襲剽竊，譬如潛意識抄襲。

反之(zhī)，即便主觀上(shàng)有抄襲剽竊的(de)故意，客觀上(shàng)也(yě)有可能不(bù)構成抄襲剽竊。例如，在(zài)真正操作時(shí)，有可能因爲(wéi / wèi)改動或演繹的(de)幅度過大(dà)，加入了(le／liǎo)過多的(de)獨創性表達，以(yǐ)至于(yú)複制的(de)部分微不(bù)足道(dào)，這(zhè)種情況下的(de)“洗稿”反而(ér)是(shì)創作，形成了(le／liǎo)新的(de)受保護作品。

換言之(zhī)，判斷“洗稿”是(shì)否構成抄襲剽竊的(de)根本标準就(jiù)是(shì)看最終的(de)結果是(shì)處于(yú)“抄襲型複制”“演繹型改編”和(hé / huò)“獨立型創作”的(de)哪一(yī / yì ／yí)種。前兩種在(zài)未獲許可的(de)情況下均構成侵權，第三種情況則尚未落入原創作品的(de)保護範圍之(zhī)内，因而(ér)不(bù)構成侵權，也(yě)就(jiù)談不(bù)上(shàng)抄襲剽竊。有的(de)“洗稿”者認爲(wéi / wèi)，引用了(le／liǎo)原作後注明出(chū)處和(hé / huò)作者後就(jiù)是(shì)合理使用，就(jiù)可以(yǐ)逃避法律的(de)制裁。這(zhè)種觀點是(shì)對《著作權法》的(de)一(yī / yì ／yí)種誤解，并非隻要(yào / yāo)注明來(lái)源和(hé / huò)作者就(jiù)絕對是(shì)合理使用，使用他(tā)人(rén)作品實質性部分或者涉及改編時(shí)最好事先獲得許可，并不(bù)是(shì)所有的(de)情形都可以(yǐ)主張“引用”，不(bù)當引用也(yě)構成侵權。衡量抄襲剽竊的(de)根本标準是(shì)竊用他(tā)人(rén)作品漏失來(lái)源與出(chū)處并因此構成對讀者的(de)欺騙。

（作者系中央民族大(dà)學法學院博士後）